Bilan de la judiciarisation des droits des peuples autochtones au Chili
Cet article de Leslie Cloud se fonde sur une intervention présentée dans le cadre du séminaire SOGIP “Perspectives comparatives sur les droits des peuples autochtones 2012-2013”. Bilan de la judiciarisation des droits des peuples
autochtones au Chili depuis la ratification de la Convention 169 de
L’Organisation Internationale du Travail (OIT) sur les droits des
peuples autochtones. De nombreux conflits
territoriaux-environnementaux ont donné lieu, ces dernières années, à un
recours accru aux tribunaux. Le Chili fait figure d’exception en Amérique Latine dans la mesure où
il ne reconnaît pas de droits aux peuples autochtones dans sa
Constitution.
Les politiques de « développement » des gouvernements
successifs de la Concertación, puis de droite sous la Présidence de
Piñera (2010-2014), appliquées en territoires ancestraux autochtones
(exploitation, contamination ou destruction des habitats autochtones
causés par la construction et le fonctionnement de centrales
hydroélectriques, routes, exploitation de forêts de pins et
d’eucalyptus, aéroport, etc.) ont généré de nombreux conflits
territoriaux-environnementaux et donné lieu, ces dernières années, à un
recours accru aux tribunaux. Si le gouvernement de M. Bachelet a ratifié en 2008 la Convention 169 de l’OIT sur les droits des peuples autochtones et tribaux (plus loin citée comme la Convention, la C. 169), la violation de ses dispositions par le droit national fait ressortir la responsabilité des tribunaux dans la mise en œuvre des droits pour les peuples autochtones du Chili. Nous présenterons une évaluation de quatre années d’intense judiciarisation des conflits environnementaux-territoriaux, pour contribuer à la réflexion dans le champ des droits des peuples autochtones au Chili.
1. La ratification de la Convention 169 et la judiciarisation des conflits environnementaux-territoriaux
Jusque la ratification de la C. 169 de l’OIT par la Présidente
M. Bachelet en septembre 2008, les droits reconnus aux peuples
autochtones du Chili étaient fragilement protégés par deux lois adoptées
en 1993 et 2008, toutes deux à valeur infra-constitutionnelle. Dans
des situations où ces lois entraient en conflit par exemple avec la loi
générale de service électrique de 1982, le code des eaux de 1981 ou
encore le code des mines de 1983, la protection spéciale des terres
autochtones cédait devant l’impératif de modèle économique néolibéral
soutenu par ces législations et la constitution elle-même.
Dans ce
contexte juridique, les recours en justice présentés par les Mapuche en
défense de leurs habitats menacés par l’industrie extractive ou des
grands projets industriels étaient systématiquement perdus.
En raison de la grande vulnérabilité des droits autochtones au Chili,
et en écho au développement du constitutionnalisme à horizon pluraliste
dans les pays de la région (Yrigoyen, 2013), des communautés et
organisations mapuche réclamèrent avec chaque fois plus de force, la
reconnaissance constitutionnelle des droits des peuples autochtones
ainsi que la ratification de la C. 169. Après 20 ans de débats au sein
du gouvernement et du congrès, la Présidente M. Bachelet ratifia la
Convention le 15 septembre 2008.
Dès son adoption, les premiers recours
en justice furent présentés en défense de l’habitat mapuche en
application de la C. 169. Ces recours étaient fondés sur la base d’une
stratégie juridique en apparence solide qui prétendait annuler toute
mesure administrative ou loi qui intéressait les peuples autochtones et
qui aurait été adoptée sans que ces derniers aient été consultés en vue
d’obtenir leur consentement (droit au consentement préalable, libre et
éclairé- CPLE, art. 6 de la Convention).
2. La judiciarisation de la Convention 169 de l’OIT : une stratégie qui révéla de nombreux imprévus
On entend par judiciarisation, le recours
stratégique des justiciables au système judiciaire, afin que celui-ci
consacre l’interprétation spécifique d’un ou plusieurs droits en vue
d’une solution favorable. Les succès des stratégies de judiciarisation
dépendent de plusieurs facteurs, notamment du dynamisme de la culture
juridique des différents agents qui interviennent dans le processus de
résolution judiciaire ; de l’offre juridique disponible en terme de
droits et de recours en justice, ainsi que de facteurs éminemment
politiques. Les risques d’une telle démarche pour le justiciable sont
d’obtenir l’effet opposé de celui recherché, c’est-à-dire que les
tribunaux fixent une interprétation d’un droit défavorable au
justiciable.
En l’espèce, la judiciarisation de la C.169 de l’OIT commença par une
judiciarisation « négative », portée par des parlementaires et destinée
à empêcher la ratification de la C.169 puis à en diminuer la portée.
Cependant, la « judiciarisation négative » de la convention apporta au
final le motif de la judiciarisation postérieure, « positive » de
l’article 6 de la C.169.
En effet, la réticence de nombreux
congressistes à adopter la C. 169 de l’OIT les incita à présenter deux
recours constitutionnels, en 2000 et 2009 afin que le tribunal
constitutionnel se prononce sur la constitutionnalité de la Convention.
Dans sa première décision du 4 août 2000 (rol N° 309) le tribunal
indiquait que l’article 6 de la Convention était directement opératoire,
du fait de son caractère « auto-exécutoire ».
En conséquence, l’Etat et
son administration seraient obligés de consulter les peuples
autochtones pour toute mesure législative ou administrative susceptible
de les affecter. Sur la base de la jurisprudence installée par le
tribunal constitutionnel, furent présentés de nombreux recours de
protection en défense de l’habitat mapuche menacé par l’industrie
extractive ou des grands projets de développement, ou bien en refus à
des normes préjudiciables aux peuples autochtones, au motif que leurs
autorités représentatives n’avaient pas été consultées conformément au
C. 169.
3. Analyse des principaux recours de protection présentés entre 2009 et 2012
L’analyse de treize recours de protection présentés entre 2009 et 2012 nous permet de dégager les grandes caractéristiques du processus de judiciarisation des conflits environnementaux territoriaux en terres ancestrales autochtones, principalement mapuche.
3.1 D’une part, il ressort que cette nouvelle stratégie a
connu un certain succès auprès des cours d’appel de province où huit de
ces treize recours avaient été déclarés recevables
Sur ces huit recours, trois furent cassés par la Cour Suprême (CS) ;
parmi les cinq recours rejetés par les cours d’appel (CA), deux furent
admis par la CS et les autres rejets confirmés. Les décisions de rejet
dictées par la CS étaient généralement fondées sur l’assimilation du
processus de participation citoyenne établi par la loi de
l’environnement n°19.300 de 1994 au mécanisme de consultation de
l’article 6 de la C.169 de l’OIT. Parmi les six décisions favorables
rendues par la CS sur les 13 recours soumis, quatre confirmaient une
décision d’appel. Dans les circonstances où la CS confirmait l’admission
d’un recours de protection qui appliquait un droit autochtone, au sein
de trois décisions, la CS supprimait l’ensemble ou grande partie des
considérants relatifs à la thématique autochtone afin de ne pas
créer de jurisprudence nationale en la matière.
3.2 Une analyse affinée des argumentations présentés par les
demandeurs (avocats et Mapuche), et de celles retenues et promues par
les chambres judiciaires, traduit une progressive mais timide
pénétration du droit international des peuples autochtones, et une
extension du catalogue des droits fondamentaux considérés comme violés.
Concernant ce second point, l’article 20 de la Constitution chilienne
conditionne la réception du recours de protection à la violation d’un
droit fondamental, listé au sein de l’article 19. Or le droit
constitutionnel chilien protège peu de droits dits de troisième
génération ; dans cette catégorie, elle reconnait seulement le droit de
vivre dans un environnement sans contamination. La constitution ne
prévoit pas non plus de recours de protection collectifs comme la figure
de l’amparo collectif de la constitution argentine (art. 43).
Pour défendre les droits des peuples autochtones à travers des recours
de protection, les avocats devraient interpréter les droits fondamentaux
de la constitution à la lumière des droits des peuples autochtones
applicables au Chili, selon la méthode adoptée par la Cour
Interaméricaine des droits de l’Homme (Cidh) dans l’interprétation de la
Convention américaine des droits de l’Homme. (Voir l’intervention de
Karine Rinaldi dans la même séance du séminaire). Dans ce contexte, on
observe une identification progressive des violations des droits des autochtones à différents droits fondamentaux.
Les premiers recours invoquaient essentiellement la violation du droit
de vivre dans un environnement sans contamination ; ce droit est invoqué
dans huit des treize recours ; puis dès 2010, furent invoqués
exclusivement ou en complément, la violation du droit à l’égalité devant
la loi pour non application de la C. 169 (dix recours), à la vie
(quatre recours), de la liberté de culte (liberté de conscience,
manifestation de toutes les croyances et exercice libre de tous les
cultes qui ne s’opposent pas la morale, aux bonnes coutumes ou à
l’ordre public, art.19. 6 de la constitution) (six recours), à
l’exercice d’une activité économique (six recours) et du droit de
propriété (trois recours).
Dans les circonstances où la cour d’appel déclarait recevable le
recours, elle le faisait majoritairement sur la base de la violation du
droit de vivre dans un environnement non contaminé (cinq recours) et
quatre décisions reconnaissaient une violation de l’égalité devant la
loi en raison du non exercice de la consultation ; en revanche, trois
décisions constataient la violation du droit à la vie, une seule
décision reconnaissait la violation de la liberté de culte et une seule
décision celle du droit de propriété.
Parmi les décisions favorables
aux peuples autochtones dictées par la CS, trois décisions retenaient la
violation exclusive du droit de vivre dans un environnement non
contaminé, deux décisions retenaient la violation exclusive de l’égalité
devant la loi, et une décision reconnaissait la violation simultanée
du droit de vivre dans un environnement non contaminé, du droit à la vie
et du droit de propriété. Aucune des décisions de la CS ne constata la
violation de la liberté de culte.
Il ressort de l’analyse des motifs juridiques des demandes et des
décisions de justice que chronologiquement et stratégiquement, le droit
de vivre dans un environnement libre de contamination était le droit
privilégié tant par les demandeurs que par les tribunaux, dés lors qu’il
ne faisait pas à priori appel à des intérêts spécifiques autochtones
mais à un droit dont l’intérêt considéré universel était
« culturellement accepté » par les opérateurs du droit.
En revanche, la
violation de la liberté de culte invoquée six fois n’a été retenue
qu’une seule fois et au niveau seulement de la CA. De même, le droit à
la vie, considéré dans sa dimension collective et interprété par le
système interaméricain des droits de l’Homme comme directement lié au
droit au territoire, n’a été invoqué qu’à trois reprises par les
demandeurs.
En ce qui concerne le droit autochtone invoqué, onze
recours invoquent la violation de l’article 6 de la Convention. Au fil
des recours, d’autres articles de la Convention sont progressivement
introduits par les demandeurs : d’abord les 13, 14, 15 puis 4.1, 7, 1,
2, 8.2 et 16. Parmi ces articles et au sein des huit décisions
favorables des cours d’appel, la violation de l’article 6 a été retenue
six fois (CPLE), celle de l’article 13 (relation spirituelle avec la
terre), quatre fois ; et celle de l’article 7 (droit de participation),
trois fois.
La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples
autochtones (DDPA) n’a été invoquée qu’à deux reprises par les
demandeurs (art. 25) et sa violation a été vérifiée dans ces deux
circonstances par la cour d’appel saisie. Une seule décision de la CA
se réfère à titre de précédent à une jurisprudence de la Cidh, sans même
que cette jurisprudence ait été invoquée par les demandeurs. En
revanche, parmi les six décisions favorables de la CS, seules deux
décisions reconnaitront la violation de la C.169 et uniquement de
l’article 6.
4. Bilan des quatre années de judiciarisation de la Convention 169
4.1 Une plus grande mais fragile sensibilisation à la réalité socio-culturelle autochtone et aux droits autochtones
Bien qu’une jurisprudence uniforme n’ait pu s’installer dans le pays
en relation à l’application de la C. 169 de l’OIT, la stratégie de
judiciarisation de l’instrument international influença sans doute, bien
que timidement, la qualité de l’interprétation des droits des peuples
autochtones au Chili. Et ce plus spécifiquement en favorisant une plus
grande intériorisation par le personnel judicaire non seulement du
droit international des peuples autochtones et de son interprétation en
droit comparé au niveau régional et international, mais aussi de la
relation des peuples autochtones du Chili en particulier du peuple
mapuche avec son habitat, intégré par une biodiversité visible et
invisible.
On observe une plus grande sensibilisation à la réalité
socioculturelle et spirituelle autochtone, favorisée par les recours à
des expertises anthropologiques, généralement sollicitées, dans le cadre
des recours de protection, afin de situer l’habitat et l’environnement
socio-culturel autochtone, nécessaire à l’identification de l’affectation directe
des collectivités autochtones concernées par le droit à la consultation
et au consentement libre, préalable et éclairé de l’article 6 de la
C.169 de l’OIT.
En particulier, mais à titre exceptionnel, au sein d’une
décision de justice qui concernait l’absence d’accès des autochtones à
un site sacré considéré comme habité par une entité surnaturelle et qui
était menacé de destruction, l’apport de l’expertise anthropologique
est manifeste dès lors que la décision de la CA reprenait des
paragraphes entiers du rapport anthropologique à titre de preuve (10).
4.2 La résistance de la culture juridique des agents du droit à la reconnaissance et l’application des droits autochtones
La récente ouverture des cours d’appel de province vers un respect
plus intégral du droit des peuples autochtones contraste avec la
résistance de la cour suprême à installer une jurisprudence qui intègre
le droit international des peuples autochtones ; lequel est contraignant
au Chili depuis la ratification de la C. 169 de l’OIT. Différents
facteurs expliquent mais ne justifient pas cette posture. L’un d’entre
eux concerne la culture juridique des agents du droit au Chili, encore
peu habitués à un traitement collectif, pluriel ou divers, dans une
dimension socio-culturelle du droit ; ni encore moins à considérer la
possibilité de systèmes normatifs distincts du droit étatique.
Il
n’existe pas non plus au Chili de culture juridique des droits de
l‘homme, en particulier permettant la pratique d’une interprétation
évolutive et dynamique de ces droits. L’histoire de la CS illustre bien
ces résistances. A sa création, la cour refusait de contrôler le respect
des droits fondamentaux, puis adoptait la méthode originaliste du code
civil concernant l’interprétation des libertés fondamentales. La
Constitution chilienne adoptée en 1980 reconnait seulement un droit
fondamental dit de troisième génération, lié à la protection de
l’environnement et ce n’est que tout récemment, qu’a été adoptée en 2012
une loi anti-discrimination.
Rappelons enfin, que le droit
constitutionnel chilien ne reconnait aucun droit spécifique aux peuples
autochtones, ni leur existence et que vingt années furent nécessaire
pour que soit ratifiée la C. 169 de l’OIT. Un autre facteur lié à la
culture juridique chilienne, réside dans la philosophie du noyau de
l’ordre juridique chilien façonné sous la dictature militaire d’A.
Pinochet pour assurer la vigueur d’une modèle économique néolibéral de
privatisation de l’ensemble des ressources naturelles du territoire et
leur appropriation par des monopoles transnationaux.
Ces derniers font
pression sur le gouvernement et le congrès pour assurer et maintenir la
protection juridique de leurs intérêts, généralement situés au sein des
territoires ancestraux autochtones. Un dernier facteur enfin est à
identifier dans le centralisme de la gouvernance chilienne, située à
Santiago, siège de l’exécutif, de la cour suprême de justice, du
tribunal constitutionnel, et à Valparaiso, siège du congrès ; loin des
réalités des communautés autochtones.
4.3 La décision du tribunal constitutionnel du 23 janvier 2013 et les risques de revirement de la judiciarisation de l’article 6
Une décision récente du tribunal constitutionnel remet en question sa
jurisprudence passée relative au caractère exécutoire de l’article 6 de
la C.169 et sur lequel se fondaient les stratégies de judiciarisation
de la C.169. Dans sa décision du 23 janvier 2013 relative au recours
présenté par 11 sénateurs et 45 députés à l’encontre d’un projet de
réforme de loi de la pêche adopté sans consulter les peuples
autochtones, le tribunal estima que la C.169 de l’OIT avait simple rang
légal, que l’article 6 n’était plus « directement exécutoire » du fait
de la mise en place, ce même 21 janvier 2013, d’une commission à deux
chambres, chargée d’élaborer une loi sur la consultation, et que la loi
de la pêche n’affectait pas spécialement les peuples autochtones de
sorte que l’absence de consultation des peuples autochtones n’impliquait
pas la nullité du projet de loi.
Les difficultés rencontrées par les différents agents du droit à
répondre au moyen du droit national aux violations invoquées par les
Mapuche affectés par l’altération de leurs habitats, révèlent les
limites de l’interculturalité du droit au Chili et la situation d’un
droit chilien incapable ou rendu incapable par l’interprétation qui en
est faite, d’incorporer une réalité autochtone distincte. Les
difficultés rencontrées par les défenseurs des Mapuche et les juges à
argumenter et constater la vulnération du droit á la vie et de la
liberté de culte de Mapuche affectés par l’altération de leurs habitats,
sites sacrés compris, illustrent parfaitement ce désaccord entre un
droit mapuche et le droit chilien.
Par l’intermédiaire des
expertises anthropologiques, certains Mapuche tentent de faire
comprendre et donner la mesure des préjudices soufferts en exposant au
grand jour des secrets de leur connaissance du cosmos et de leur
micro-cosmos, jusqu’alors dissimulés par les anciens ou les autorités
traditionnelles justement à des fins de préservation d’une intégrité
culturelle mapuche et de leur habitat ; courant le risque que la
révélation de leurs secrets les exposent à de plus amples menaces.
Cette
situation qui prétend soigner un mal par un autre mal, en illustrant
les limites de l’interculturalité dans le champ du droit au Chili, et
par delà celle des relations plus générales entre les Mapuche et l’Etat
chilien, démontre l’urgente nécessité d’une adéquate coordination et
d’un plus ample respect entre le droit chilien et le droit mapuche et
l’ouverture de la culture juridique des agents du droit vers un
traitement collectif, pluraliste et ouvert à la diversité culturelle du
droit.
Notes complémentaires :
Dispositions chiliennes
Constitución política de la República de Chile de 1980. Ley N° 19.253 de 1993, de “protección, fomento y desarrollo de los pueblos indígenas” Ley N° 20.249 de 2008, “sobre el espacio costero marino de los pueblos originarios”.
Instruments internationaux
- Convention américaine des droits de l’Homme (Pacte de San José), 1969 - en ligne ici
- Convention 169 de l’OIT sur les peuples autochtones et tribaux, 1989 - en ligne ici
- Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, résolution adoptée par l’Assemblée Générale de l’ONU, 13 septembre 2007, A/RES/61/295 - en ligne ici
- Jurisprudence nationale analysée (la plupart de ces décisions sont disponibles sur le site Centro de Politicas Publicas - en ligne ici)
Source : Site du SOGIP
